El objeto de este trabajo es dar una visión práctica para abordar la problemática del hurto y fraude en la distribución eléctrica desde el punto de vista legal y en base a la experiencia recogida en la provincia de Buenos Aires.

A fin de lograr una complementación entre los sectores técnicos y legales, se exponen los lineamientos generales, sin cita de artículos, leyes y reglamentos, que son necesarios para la resolución de casos puntuales, pero pueden ser obstáculo para una comprensión global del tema.

Se plantean algunas respuestas, algunos interrogantes, algunas inquietudes, algunas líneas de acción. Todas ellas podrán ser completadas o cuestionadas desde un enfoque interdisciplinario.

 

Introducción

La distribución eléctrica es un servicio público, es decir, una actividad prestada por el Estado (en la Provincia de Buenos Aires a través de un concesionario) destinada a satisfacer una necesidad indispensable.

Esta afirmación implica que la actividad no puede ser prestada por otros particulares (monopolio). Cuando el Estado (Provincial) delega la prestación a un particular (a través de un contrato de concesión) regula intensamente la actividad (marco regulatorio) y crea un órgano para controlar al concesionario. Junto con la actividad, el Estado delega prerrogativas públicas (privilegios o potestades) que sean indispensables para la prestación del servicio. (ej. Ejecutividad de las facturas, facultades de constatación de hurtos y fraude, etc). Como contrapartida a esta delegación de prerrogativas, confiere determinadas garantías a los usuarios (vgr. derecho a formular un descargo) y facultades de control al ente creado al efecto (vgr. Aplicación de sanciones y penalidades por apartamiento de los parámetros de calidad)

La distribución eléctrica es una actividad local, es decir, que se encuentra regulada por cada provincia, a través de la ley de creación del servicio (Poder legislativo Provincial), del marco regulatorio (Poder Ejecutivo Provincial) y contrato de concesión (Poder Ejecutivo Provincial y Distribuidora Local). De modo que cada provincia tendrá su regulación propia.

El interés en bajar las pérdidas (técnicas y no técnicas) del distribuidor radica en el sistema tarifario utilizado generalmente en los contratos de concesión en la Argentina, que es de precio tope (price cup). De este modo, la mayor o menor ganancia de la distribuidora dependerá de su gestión, bajando los costos de operación y mantenimiento, las pérdidas, etc (únicos conceptos que puede manejar); ya que el contrato de concesión no le asegura una ganancia, sino un precio que puede cobrar por la energía distribuida.

 

Ámbito legal: Marco regulatorio

Para lograr el éxito en la gestión de pérdidas no técnicas, sería necesario seguir los pasos que a continuación se detallan (1):

1- Constatación fehaciente del hecho en un acta

Debe constatarse la efectiva adulteración del medidor (2) (vgr. Limado de relojería, bloquedo del mecanismo, etc.) o la conexión directa (con o sin medidor), y el consumo instantáneo (3). La constatación debe ser fehaciente: Ello exige la presencia de escribano público (4) o personal policial (5) o funcionario del organismo de control (6) que constaten y dejen constancia en un acta del hecho precedente. Sin embargo, la constatación fehaciente de todos los casos económicamente inviable, ya que el costo sería superior al recupero.

Por ello, deberá discernirse en cada caso el medio de constatación a adoptar, pudiendo requerirse la presencia de testigos (7) (vgr. Vecinos).

2- Estimación de la energía consumida y no registrada

Una vez que se encuentra acreditada (8) la irregularidad, el marco regulatorio habilita al distribuidor a recuperar la energía no registrada, lo que configura una prerrogativa exorbitante del derecho privado (9). De este modo, un administrativo efectuará el cálculo retroactivo de consumo. Para ello se deberá estimar el consumo real del usuario durante los últimos años (10) y deberán deducirse los valores efectivamente registrados. La corrección de esta estimación está sujeta a control del Organismo y del Poder Judicial (11).

3- Negociación

Una vez que se efectuó la estimación se debe citar al usuario a efectuar su descargo, que puede aportar nuevos elementos para modificar la estimación (12).

Asimismo, se debe determinar las posibilidades de cobro, teniendo en cuenta su solvencia, magnitud de la energía no registrada, etc. (13). Es conveniente el ofrecimiento de un plan de pagos de acuerdo a las posibilidades de cada usuario, y emitir la factura sólo cuando existe alguna posibilidad de cobro (14).

4- Suspensión de suministro y cobro compulsivo

En aquellos casos que se determine la solvencia del usuario, se emitirá la factura complementaria, que tendrá como respaldo la estimación efectuada y el descargo del usuario. Cuando el usuario no pague la factura complementaria, podrá suspenderse el servicio, lo que configura el medio más eficiente de cobro.

Para evitar esto y mantener el servicio, el usuario suele solicitarlo a través de interpósita persona (15), lo que configura una simulación ilícita. Sin embargo, si la misma no puede acreditarse, la distribuidora no podrá negar la prestación.

Esta es la válvula de escape de todo el sistema, ya que si el usuario logra cambiar de titularidad las posibilidades de cobro se debilitan.

Sin perjuicio de ello, podrá intimarse extrajudicialmente, y luego iniciar las acciones legales. En algunos regímenes (16) esta factura reviste carácter de título ejecutivo (17), por lo que debe remitirse al Organismo de Control a los fines de su conformación, pudiendo luego iniciarse la acción ejecutiva (18).

La denuncia penal, si bien no tiene como fin inmediato el recupero de la energía no registrada, sino la contención social del fenómeno, puede indirectamente favorecer un avenimiento de pago. Algunos regímenes contemplan la facultad del distribuidor para percibir un recargo de cierto porcentaje sobre el consumo no registrado en carácter de penalidad (19).

 

Casos particulares

Ejemplo de un procedimiento de adulteración (20)

• Denuncia del vecino y constatación por quiebre de consumos históricos

• Acta de constatación

• Cambio del medidor y precintado del medidor adulterado en urna

• Análisis de laboratorio con citación del usuario y determinación de la adulteración.

• Citación descargo

• Estimación energía consumida y no registrada

• Emisión de la factura complementaria

• Suspensión del servicio por falta de pago

• Intimación extrajudicial

• Conformación factura Órgano de Control

• Inicio juicio ejecutivo

 

Ejemplo de un procedimiento de conexión directa (21)

• Denuncia del vecino o constatación directa por personal de la distribuidora

• Acta de constatación

• Retiro de la conexión clandestina

• Citación descargo y alta del servicio (22)

• Eventualmente, estimación energía consumida y no registrada

• Emisión de la factura complementaria (23)

• Suspensión del servicio por falta de pago

• Intimación extrajudicial

• Conformación factura Órgano de Control

• Inicio juicio ejecutivo

Las prerrogativas de constatación y estimación son impugnables en algunos casos invocando su inconstitucionalidad. La justicia, en general convalidó dichas prerrogativas, pero exige que en cada caso se ajusten al marco regulatorio.

 

Organismo de control

Como contrapartida de las prerrogativas enunciadas precedentemente, el usuario tiene un acceso directo y gratuito al Órgano de Control, que evaluará la conducta tomada por la distribuidora en cada caso. Para ello, solicitará al distribuidor el informe correspondiente y resolverá si el procedimiento antes descrito se ajustó al marco regulatorio. Esta decisión tiene carácter ejecutorio, quiere decir que el distribuidor debe acatar su contenido, sin perjuicio de los recursos judiciales o administrativos que interponga (24).

 

Conclusión

De acuerdo al sistema tarifario vigente la reducción de pérdidas no técnicas es una acción indispensable para optimizar los beneficios de la distribuidora. Asimismo, la distribuidora mejora la calidad de servicio técnico (cortes) y producto técnico (variaciones de tensión), evitando penalidades. También reduce el riesgo de corte de conductores provocado por las conexiones directas (25).

Sin embargo, esta gestión debe efectuarse de acuerdo a los parámetros establecidos por cada marco regulatorio, lo cual tiene un costo económico (vgr. Honorarios escribano, horas hombre, etc.). Asimismo, el apartamiento de dichos parámetros también tiene un costo económico (vgr. costas judiciales de condena en un amparo, facturas emitidas a un incobrables o anuladas por el órgano de control, etc.). Será tarea del distribuidor la evaluación del costo / beneficio de los medios arbitrados a fin de realizar una gestión exitosa.-

 

Referencias

(1) Con las adaptaciones propias de cada régimen provincial.

(2) La mera violación de precinto no acredita por sí la efectiva adulteración, aunque puede constituir una irregularidad del servicio. Además, la violación de precinto hace presumir una eventual adulteración, por lo que se recomienda el retiro del medidor en una caja sellada y su análisis en laboratorio, con citación del usuario. No es conveniente suspender el servicio en tanto no se haya verificado la efectiva adulteración, por lo que debería instalarse provisoriamente un nuevo medidor.

(3) Vgr. Pinza amperométrica

(4) Este es el medio más seguro pero más costoso, ya que su valor oscila entre $100 y $300. Por lo tanto sólo será recomendable para aquellos casos en los que el volumen de energía a recuperar lo justifique y, además, el usuario tenga la solvencia necesaria para hacerse cargo. De lo contrario, la gestión de pérdidas no técnica será un costo mas que un beneficio.

(5) En aquellos casos, que por su reincidencia o características particulares, se efectúa simultáneamente al procedimiento, una denuncia penal, por lo que la constatación será efectuada por el personal policial en el marco de un procedimiento penal. Si el policía no va en carácter de funcionario público sino como contratado (policía adicional) a los efectos de custodiar y proteger al personal de la distribuidora, puede firmar como testigo el acta de constatación, pero sin declarar su condición policial, en razón de su obligación de denunciar todo delito que llegue a su conocimiento.

(6) Este medio no es utilizado ya que el organismo de control no presta su personal para esta tarea.

(7) Si bien el acta suscrita por el personal de la distribuidora y por testigos no es un medio de prueba exigido por el marco regulatorio, puede defenderse con alguna posibilidad de éxito ante el organismo de control o ante la justicia. En otras palabras, el hecho puede probarse por todos los medios de prueba, entre los que se encuentra la prueba testimonial de las personas que estuvieron presentes.

(8) Cuando sea adulteración se recupera la diferencia entre lo consumido y lo registrado; mientras que en el caso de conexión directa sin medidor se recupera la totalidad.

(9) Esto no es posible entre particulares, y sólo puede defenderse su constitucionalidad alegando la delegación al concesionario por parte del Estado de una prerrogativa pública.

(10) Utilizando para ello el valor instantáneo de consumo al efectuar el procedimiento, valores anteriores al quiebre de consumo, consumo posterior a la normalización del servicio, etc.

(11) De todos modos, la estimación nunca será exacta por obvias razones, pero el usuario que incurre en la irregularidad y renunció a la exactitud de un medidor debe asumir las consecuencias y aceptar el margen de error de toda estimación. Que la estimación no sea exacta no significa que pueda ser arbitraria o irrazonable, debe estar objetivamente justificada.

(12) El usuario acredita la reciente apertura del local comercial en su vivienda.

(13) No puede otorgarse el mismo tratamiento a un comercio de alto consumo con medidor adulterado (vgr. Disco nocturna, rotisería, carnicería, etc), que una conexión directa en una vivienda de un barrio carenciado. En algunos casos, bastará con ingresar al usuario al sistema, y que de ahora en más pague su consumo. Esto implicaría una sana gestión de pérdidas no técnicas, en lugar de invertir en la constatación de este tipo de irregularidades.

(14) De lo contrario, el resultado de la gestión será pasar el valor de las pérdidas técnicas a incobrables. Esto configura un mero asiento contable, y no la solución del problema. No puede invertirse capital en un asiento contable, que además tiene implicancias impositivas. En este último caso, el remedio puede ser peor que la enfermedad.

(15) Si se trata del cónyuge, ambos son solidariamente responsables de las deudas de la sociedad conyugal, por lo que esta simulación no será efectiva, pudiendo negarse la distribuidora a prestar el servicio.

(16) Art. 74, 2º párr. Ley 11.769 “para la percepción de los importes correspondientes, se aplicará el procedimiento ejecutivo, siendo título hábil la constancia de deuda conformada por el organismo de control, que determine la reglamentación.”

(17) Igual fuerza legal que un cheque o pagaré, en tanto el usuario no podrá alegar la incorrección del procedimiento de constatación o la estimación.

(18) Que permite el embargo preventivo de bienes del deudor.

(19) En la Provincia de Buenos Aires, el usuario debe pagar un recargo del 40% sobre el monto de la energía no registrada.

(20) La adulteración configura el delito de defraudación (art. 172 C.P.) “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” -CODIGO PENAL y leyes complementarias, O. Breglia Arias- O. Gauna, ED. Astrea, Tomo 2, pg. 202-

(21) La conexión directa configura el delito de hurto (art. 162 C.P.) “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena” CODIGO PENAL y leyes complementarias, O. Breglia Arias- O. Gauna, ED. Astrea, Tomo 2, pg. 67-

(22) Ninguna vivienda carece del servicio eléctrico; ocurre que algunos pagan por el servicio y otros lo obtienen clandestinamente. Si detectada la irregularidad el usuario no concurre inmediatamente a la distribuidora a solicitar el alta, es porque volvió a conectarse, por lo que debe efectuarse un nuevo procedimiento, y eventualmente, una denuncia penal.

De modo que, tarde o temprano, el usuario pedirá el alta, con dos beneficios, incorporarlo al sistema para el futuro y realizar la estimación del consumo no registrado retroactivo.

(23) Si no se trata de una persona muy carenciada.

(24) Si el Órgano de Control decide que debe anularse la factura porque el procedimiento no fue ajustado a derecho, entonces la distribuidora debe anular la factura. Sin perjuicio de ello, podrá impugnar judicial o administrativamente dicho acto. Eventualmente, y para casos de arbitrariedad, podrá solicitar cautelarmente la suspensión del acto administrativo hasta tanto se resuelvan los recursos (medida cautelar autónoma).

(25) En principio, existiría responsabilidad de la distribuidora por los daños a personas o bienes ocasionados por el corte de un conductor, aún cuando se pueda invocar una responsabilidad concurrente con el causante de la conexión clandestina. Si bien la distribuidora no provocó el corte del conductor, tiene la guarda de una cosa riesgosa, y por lo tanto debe poner toda su diligencia para evitar las conexiones directas. Es decir, que no podría eximirse, al menos totalmente, de responsabilidad alegando la culpa de un tercero.

 

Nota

Este trabajo fue expuesto en las “II Jornadas sobre el Hurto y Fraude en la Distribución Eléctrica” realizadas en el mes de diciembre del 2003 en la Provincia de Misiones.

 

Los autores

Juan Carlos Marchetti – Asesor Legal de EDEN S.A. y EDES S.A.

Maria Laura Dowhuszko – Abogada.- Estudio Jurídico Marchetti San Nicolás.

 

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