El hurto de energía eléctrica en el Ecuador: Un análisis constitucional del servicio público de electricidad y su problemática respecto a su tipificación. 

                   

•1- Introducción

El acceso a la Energía Eléctrica es un derecho consagrado en la Constitución de la República del Ecuador. En este sentido, este artículo analiza jurídicamente el alcance de la norma constitucional, frente al uso abusivo o defraudación fraudulenta para el acceso ilícito al servicio de Energía Eléctrica. Se propone un tipo penal autónomo como defraudación de fluidos en sustitución del Hurto o Robo de Energía Eléctrica.                      

 

•2 – La energía eléctrica en un estado social de derecho o estado constitucional de derechos

La nueva Constitución de la República consagra que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos, lo cual significa que, ya no solo se tiene que promulgar los derechos, sino que por el contrario todas las actuaciones que realice éste tienen que tener un fundamento en los derechos y obligaciones consagrados en la carta magna.

Para citar un ejemplo relacionado con el objeto de este artículo, Alberto Rojas  define a este cambio de régimen como la transformación conceptual que ha existido del derecho a la electricidad, que inicialmente consistía en que el Estado era el responsable de la prestación del servicio de alumbrado público  como un derecho colectivo, teniendo como finalidad la visibilidad adecuada, como fue definido en Colombia por la CREG, pero no se consideraba que el servicio público domiciliario fuera una obligación estatal.

Con el transcurso del tiempo y la evolución de los derechos en el Estado Constitucional de Derechos, la obligación constitucional   del Estado es la provisión del servicio de electricidad con estándares de calidad muy altos para los consumidores domiciliarios, productivos y de comercio que para éstos constituye un derecho exigible.  El Dr. Ramiro Ávila  ha señalado que en el Estado Constitucional de derechos el Estado y sus actos deben estar encaminados a cumplir con los derechos de los ciudadanos y las ciudadanas porque estas personas son el poder referente.

 

•3 – Derecho constitucional de acceso al servicio de energía eléctrica

Es así como ha sufrido el régimen jurídico ecuatoriano una evolución sustancial en materia de garantías y ejercicio de los derechos constitucionales. El artículo 313 de la Constitución de la República del Ecuador establece que la energía se considera como un sector estratégico, reservándose el Estado el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar éste por su vocación social, sin tener un fin lucrativo. El artículo 314 ibídem establece los principios de la provisión del servicio público de energía eléctrica que son los siguientes: obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad.

La obligatoriedad tiene un alcance de vital importancia para determinar la antijuridicidad del Hurto y Robo de Energía Eléctrica, ya que, establece una obligación positiva para el Estado con relación a la provisión del servicio público de energía eléctrica y establece un derecho económico progresivo exigible para el/la usuario/a de acceder efectivamente al mismo. Esta situación se define como el concepto de los asociados opuestos, lo cual significa que, los ciudadanos tienen derechos contra la voluntad estatal cuando pone en peligro el ejercicio de su derecho de acceder al servicio de electricidad, ya que, de ser así éstos cuentan con una salvaguarda del individuo frente a la omnipotencia del Estado, siendo éste el que puede generar situaciones de indefensión. Este derecho es justiciable mediante la Acción de Protección prevista en el artículo 88 de la Constitución si se vulnera o se priva del goce o si presta servicios públicos impropios.

El artículo 85 ibídem señala que los servicios públicos como el de energía eléctrica debe orientarse a hacer efectivos el buen vivir. La abogada Carolina Silva  señala que el Sumak Kawsay o buen vivir es un principio filosófico concepto del pensamiento indígena que busca implementar al sistema nacional de inclusión y equidad social, como un conjunto de sistemas que aseguren el ejercicio, garantía y exigibilidad del derecho al servicio de Energía Eléctrica. El numeral 2 del mismo artículo señala que cuando los efectos de la ejecución de un servicio público vulnere o amenace con vulnerar el derecho constitucional de acceder a servicios de energía eléctrica eficiente y eficaz, deberá reformularse la política, la acción, omisión o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto, pero ¿Qué sucede si es que esta obligación positiva y constitucional del Estado está siendo incumplida por éste?, en este caso, ¿Existiría un delito de Hurto o Robo si los usuarios con medios fraudulentos o no acceden al mismo?

 

•4 – Ponderación de derechos constitucionales: derecho del usuario o potestad sancionadora del estado

Frente al análisis constitucional sobre el derecho del acceso al servicio público de electricidad de los usuarios y de la obligación positiva del Estado de satisfacer éste, se va a contraponerlo frente al tipo penal autónomo de defraudación de fluidos y la potestad sancionadora del Estado.

Por ejemplo, cuando una persona hace un uso indebido de la energía eléctrica a través de medios fraudulentos para consumo de una vivienda, no estamos frente a un acto que tiene como finalidad irrogar un daño o perjuicio a un tercero, sino satisfacer una necesidad de acceder a un servicio básico. Este uso ilegitimo como delito no se le puede aplicar las excusas legales absolutorias de la doctrina penal, ya que, no puede ser considerado como un estado de necesidad y tampoco es posible hacer un símil al hurto famélico expuesto por Paul Johann Anselm Von Feuerbach, porque no reúne los requisitos necesarios para aplicarlos.

En el citado caso, el servicio de Energía Eléctrica es un derecho constitucional para los usuarios, por lo cual, sería una antítesis aplicar una sanción penal por el uso indebido de la energía eléctrica para uso domiciliario, cuando el Estado por omisión, falta de recursos económicos o negligencia no le ha dado a las personas naturales el uso, goce y disfrute de este servicio que para este último constituye una obligación y finalidad primordial de su existencia.

Por lo cual, se puede determinar que el derecho constitucional del servicio de electricidad del usuario, frente al derecho del Estado de recaudar  fondos  estatales por la prestación del mismo o de sancionar por el uso ilegitimo, no pueden siquiera ser objeto de una ponderación, la que es procedente cuando los bienes jurídicos en conflicto tienen el mismo rango o nivel legal, como conflicto entre dos derechos constitucionales, pero en este caso, el usuario tiene un derecho constitucional y el Estado la obligación afirmativa de tomar acciones para satisfacer ese derecho.

 

•5 – Naturaleza jurídica y exegética de la energía eléctrica

El artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico, concibe a la Energía Eléctrica como un bien nacional, de propiedad de todos los ecuatorianos, al tenor de lo prescrito en el artículo 604 del Código Civil.

Al respecto, es importante conocer la definición jurídica de bien en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. El artículo 583 de la Codificación del Código Civil define a los bienes como cosas corporales que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Adicionalmente, por la tipificación en blanco que establece el artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico y que se remite a los delitos de Hurto y Robo prescritos en los artículos 547 y 550 del Código Penal, se puede concluir que la Energía Eléctrica es considerada como un bien mueble; puesto que el Hurto y el Robo se sancionan con el objeto de proteger la propiedad de bienes muebles.

Para determinar la naturaleza jurídica de la Energía Eléctrica, se debe responder dos preguntas: ¿Es la energía un bien?, si la respuesta es afirmativa se verificará si la misma cumple con las características de un bien mueble. Según Guillermo Borda, toda clase de energía es un bien, que tendrá trascendencia jurídica en cuanto su utilidad en las actividades humanas.

Una vez que se determinó que la Energía Eléctrica es un bien, es necesario conocer que una cosa mueble son bienes corporales que: “(…) pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, como los animales (…), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”  y que tienen capacidad de almacenarse y desplazarse de un lugar a otro, sin perder en ningún momento su esencia, naturaleza, forma o considerablemente su valor.

Dado que la Energía Eléctrica se consume de manera inmediata, resulta absurdo concebirla como bien mueble, ya que, las regulaciones jurídicas respecto de los mismos no le son aplicables, como por ejemplo, no podrá reivindicarse ni intentarse una acción posesoria, puesto que, la energía ha sido consumida.

El cuestionamiento que surge inmediatamente, tras analizar el concepto de bienes corporales muebles, es identificar por qué la Energía Eléctrica es considerada como tal. La respuesta se remonta a la codificación de la Ley Criminal Española de 1978, en el cual, se asimiló la energía eléctrica a bienes muebles, conforme lo prescribía el inciso segundo del artículo 499 que consagraba el tipo penal de Hurto y el cual decía: “(…) para los efectos de la ley penal se consideran también como cosa mueble la energía eléctrica y toda otra que tenga algún valor económico”. De esta norma se desprende que la asimilación corresponde a circunstancias prácticas para disponer inmediatamente de un tipo penal que sancione el uso ilegítimo de energía eléctrica.

Esta asimilación está siendo superada por las legislaciones a nivel mundial, puesto que, se reconoce que la Energía Eléctrica no comparte las características de un bien mueble. En este sentido, las Altas Cortes Españolas en el año de 1995 interpretaron que los bienes como el gas, agua, energía eléctrica y telecomunicaciones son en esencia fluidos que por su interés económico nacional pueden ser objeto de defraudación y uso ilegítimo.

 

•6 – Hacia una nueva y eficiente tipificación del delito de energía eléctrica

Con el objeto de analizar los errores en la tipificación del delito de Hurto y Robo de Energía Eléctrica, contenido en el artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico, es necesario identificar sus elementos, en especial respecto del sujeto activo, pasivo, los medios para cometer el delito, la sanción y la antijuridicidad, de allí se desprenden las siguientes conclusiones:

 

Atipicidad y reenvío de la norma

En general, la teoría del delito define como tipicidad a la descripción en una norma penal de una conducta abstracta, que es sancionada cuando el sujeto activo se adecua a tal conducta. Por ende, la tipificación de un delito deberá tener en cuenta la determinación de los sujetos activo y pasivo, el acto u omisión antijurídica y la sanción. Si faltare alguno de estos elementos se desvirtúa la legalidad del mismo.

Una forma común de atipicidad, ocurre en el caso del artículo 8 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, denominada por Jakobs y Roxin como ley penal en blanco, la cual se refiere a casos en los cuales la prohibición o el mandato de acción se encuentra en disposiciones distintas de la ley que contiene la amenaza penal (en este caso, en disposiciones distintas al Código Penal).

La ley penal en blanco quebranta el principio de legalidad, el cual implica el precepto de lex certa, es decir, que la ley penal es restrictiva, exhaustiva y jamás se puede aplicar la analogía como en el caso de hurto y robo de energía.

 

•7 – Inaplicabilidad del delito de hurto y robo respecto al uso indebido de la energía eléctrica

El inconveniente respecto a la adecuación de las conductas punibles se genera al momento de determinar cuándo se produce la apropiación del bien mueble “Energía Eléctrica”. Si consideramos que el sujeto activo se apropia de la energía antes de que ésta pase a través del medidor, o sin que pase por él, utiliza para tal efecto empalmes, conexiones u otros mecanismos, se está dentro de los términos supuestos del delito de Hurto o Robo, por haber una aprovechamiento de Energía Eléctrica de parte del sujeto activo y por poner fin a la posesión del distribuidor de esa energía, el cual, no habiendo hecho la tradición por medio del medidor, está todavía en plena disponibilidad  de la cosa.

Sin embargo, cuando el sujeto activo sustrae la Energía Eléctrica, en el momento en que ésta pasa a través del medidor, después de haber cambiado o alterado el aparato respectivo, para que se modifique la cantidad medida, la adecuación al tipo de Hurto es imposible, puesto que en estos casos se asemeja al tipo penal de la estafa. Además, una vez que la empresa distribuidora ha realizado la tradición del bien mueble a través del medidor, se desvirtúa la figura de sujeto pasivo establecido en el artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico, que identifica como afectado a la empresa distribuidora, puesto que con la tradición, la propiedad sobre esta energía termina. Por tal efecto, el sujeto pasivo es la sociedad entera.

 

•8 – Responsabilidad penal de las personas jurídicas

El Derecho Romano consagró la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, resumida en el siguiente aforismo: “societas delinquere non potest.”. Debido a este principio, cuando una sociedad está inmersa en la comisión de delitos, se desgarra el velo societario y generalmente responde penalmente el administrador de la empresa.

Sin embargo, el artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrica establece una dualidad en las penas que se aplicarán a las personas naturales y jurídicas en caso del cometimiento del delito, conforme se expone a continuación:

1 – Para el caso en que los beneficiarios de la infracción sean personas jurídicas, serán personal y solidariamente responsables para el pago de la multa establecida en la citada norma, el representante legal y/o administrador de la empresa.

2 – Las personas responsables del cometimiento de estos actos, serán sancionados por el delito de Hurto o Robo, según corresponda, tipificados en el Código Penal.

Para verificar si la multa puede ser impuesta solidariamente al representante o al administrador de la persona jurídica, por ser ésta beneficiaria del Hurto o Robo de Energía Eléctrica, se debe estudiar tres elementos del delito a través de los cuales se define a una conducta como punible:

Acción: Según Davis Echandía la acción es un “(…) comportamiento exterior individualmente evitable (…). Este comportamiento  se exterioriza a través de acciones positivas u omisiones legalmente establecidas.

Culpabilidad: En el derecho penal se entiende que un delito es culpable, puesto que deviene de la voluntad, expresada en dolo o en la negligencia jurídicamente punible.

Pena: Implica la existencia de un individuo, persona natural al que aplicar la sanción.

De lo expuesto, se desprende que la base para sancionar a una persona natural, en el caso particular al administrador o representante de la persona jurídica penalmente irresponsable, es que la norma determine claramente cuáles son las acciones y omisiones jurídicamente punibles. Sin embargo, el artículo 8 de la Ley del Régimen del Sector Eléctrico impone una sanción basado exclusivamente en el beneficio que se obtiene por el Hurto de la Energía Eléctrica, sin especificar cuál es el comportamiento exterior que los convierten en responsables y por ende, el tipo se vuelve inaplicable.

 

•9 –  Alcance moderno del principio jurídico societas delinquere non potest

El Derecho Comunitario Europeo, mediante múltiples jurisprudencias acepta la responsabilidad de las personas jurídicas, estableciendo para tal efecto sanciones como la terminación anticipada de la vida jurídica de la misma, o sanciones respecto a su capitalización.

Tal responsabilidad pretende evitar la difícil tarea de determinar qué persona natural debe responder legalmente por la persona jurídica; por lo tanto, puede crearse una laguna de culpabilidad, tal como ocurre en la tipificación del delito del Hurto y Robo de Energía Eléctrica.

 

•10. Conclusiones

a – El servicio de energía Eléctrica es un derecho constitucional exigible para el usuario y a su vez constituye una obligación positiva y progresiva a cargo del Estado; y, debido a que estamos en un Estado de derechos, es fundamental que este servicio cumpla con los principios constitucionales, sea ejecutado de acuerdo al Plan Nacional de Desarrollo, cumpla con estándares de calidad, confiabilidad, pero sobre todo accesibilidad, universalidad y obligatoriedad.

b – La tipificación del delito de defraudación de fluidos, tiene entre otros, los siguientes beneficios: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; al igual se permite la reglamentación de los servicios de generación, transmisión, distribución y comercialización.

 

Escrito por: Karina Escobar Muñoz y Gabriela Aguello Moncayo  

 

Fuente: Ecuacier – Comisión de Integración Energética Regional, Comité Ecuatoriano

 

 

 

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